上海迪士尼是我國現代服務業迄今投資規模最大的中外合資項目，據媒體報道，該項目總歸劃面積為7平方公里，僅僅第一期項目的面積就約為加州和東京迪士尼的2倍，是香港迪士尼的3倍左右。在此前迪士尼投資的部分海外樂園項目中，曾出現過當地政府因前期開發投入過大、負債較高而在項目運營后連年虧損。而上海迪士尼項目所選定的浦東新區地價昂貴，按照規劃面積算下來，土地使用權出讓資金就需投入數百乃至上千億元。那么，上海迪士尼的土地是如何獲取并解決的呢？
2011年04月08日，新華網刊登《上海能否走出"項目賠錢 樂園賺錢"的迪士尼怪圈》文章（http://news.xinhuanet.com/politics/2011-04/08/c_121283271.htm），上海市浦東新區副區長、上海國際旅游度假區管理委員會常務副主任）劉正義在回答記者提問時稱：“此次政府對迪士尼項目的支持主要體現在規劃和開發、項目用地和基礎設施等三方面。不過在此項目中，申迪集團從政府手中依法受讓土地使用權后，不以土地入股，而是將土地有償出租給主題樂園公司和配套設施公司使用，項目在土地使用上將遵循“依法、有償和集約”的原則。”
2016年03月11日，無訟閱讀刊登文章《上海迪士尼律師：律師要從法律專家走向行業專家》（http://news.itslaw.cn/?p=14020），該文描述“迪士尼項目所選定的浦東新區地價昂貴，按照規劃面積算下來，土地使用權有償出讓投入項目要數百乃至上千億元。基于對中國法律的嫻熟和深厚的實務經驗，喬文駿團隊大膽向中外雙方提出以土地租賃取代有償出讓取得土地使用權的方式，并向國家及地方相關政府出具法律意見書論證了其可行性，這樣項目的土地成本一下子就大幅度降下來。但是，租賃土地同樣產生了新的問題，按照中國《土地管理法》，土地租賃一次最長20年，美方認為20年太短，迪士尼提出，他們在其他國家和地區興建的迪士尼樂園的土地都是永久用地。對相關法律進行研究之后，喬文駿律師大膽提出了一個“20年+20年”的租賃方法。舉例而言，即自2010年至2030年，項目的土地使用權租賃采用土地租賃登記；從2031年至2050年，則采用租賃預登記。對于這種租賃預登記的做法，當時中國土地管理部門從未具體操作過，但也沒有明確的法律規定禁止。最終，中外雙方和中國政府部門都接受了這樣的變通模式，跨越了此前最困擾雙方的難題，這是第一次突破。
從以上文章中，我們可以大致整理出上海迪士尼土地使用的模式：上海市國土資源管理局將項目土地使用權出讓給申迪集團，申迪集團將土地有償出租給迪士尼項目公司使用。為了規避我國合同法中關于租賃期限不得超過二十年的規定，申迪集團與迪士尼項目公司采用了“20年+20年”租賃的模式。即：前20年，項目的土地使用權租賃采用土地租賃登記，后20年，則在上海市規劃和國土資源管理局辦理租賃預登記。
那么，這種“20年+20年”的租賃方法是否合法有效呢？上海迪士尼辦理的“租賃預登記”有沒有法律效力呢？上海迪士尼公司在中國土地管理部門進行的“租賃預登記”是否可以保護自己的合法權益呢？筆者作為長期從事地產法律服務的律師，結合實踐在此作些初步探討，以求拋磚引玉，供同仁參考。
一、上海迪士尼項目用地采取“20年+20年”的土地租賃模式，超過20年的部分無效
上海迪士尼為了避免一次性繳納百乃至上千億元巨額土地出讓金，采取租賃的方式獲取土地，分期繳納土地租金，但是確面臨中國《合同法》第二百一十四條規定的“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。”的約束，為了既能夠避免一次性繳納土地出讓金，又能夠長期使用土地，上海迪士尼采取了“20年+20年”的土地租賃模式。
但是“20年+20年”的土地租賃模式明顯違反《合同法》第五十二條第三款：“以合法形式掩蓋非法目的”的規定，租賃合同中超過20年的部分依法應認定為無效。“以合法形式掩蓋非法目的”，是指行為人為規避法律，達到違法目的而實施的以合法形式出現的民事行為，又稱作規避法律的行為。此種行為的當事人故意表現出來的形式或故意實施的行為并不是其要達到的目的，也不是其真實的效果意思，而只是其圖謀掩蓋和達到非法目的的手段。因此，這類行為為法律所不允許，不發生法律效力。
上海迪士尼借助合法的合同外表，以達到規避租賃合同20年的強制規定的目的，采取了“20年+20年”的模式，但是究其本質，租賃期限是40年，遠遠超過了合同法所規定的20年。屬于“以合法形式掩蓋非法目的”。其超過20年的部分，明顯不具有法律效力。如果上海迪士尼采取“20年+20年”的土地租賃方法合法有效的話，那么采取“20年+20年+20年+20年+20年”的租賃方法，豈不是可以使用土地一百年？是否合法，一目了然。筆者在2012年為某企業提供土地區域開發法律意見時，客戶就提出法律上允許農村林地承包50年，是否可以簽訂兩份獨立的承包合同，后一份合同屬于附條件的合同，承包100年呢？筆者就直接告知客戶，不論采取何種法律技巧去進行變通，都改變不了合同的本質，如果合同本質上是為了規避法律的強制性規定，那么在司法上，就會面臨被判定無效的可能，最終客戶接受了我方的意見，租賃期限定為50年。
采取“20年+20年”的土地租賃模式，被司法界認定為無效已有多起案例予以印證：
廣州市中級人民法院審理的唐傳德與廣州國際商品展貿城股份有限公司房屋租賃合同糾紛一案，當事人雙方在在同一時間簽訂兩份租賃合同，兩份租賃合同超過了20年的強制性規定，法院以“明顯是以合法形式掩蓋非法目的”認定后一份租賃合同無效。
臨安市人民法院審理的李惠娟與臨安神龍經濟信息有限公司、祝旦陽等房屋租賃合同糾紛一案，當事人雙方分別于2009年11月7日、2009年11月8日簽訂《租賃合同一》、《租賃合同二》，租期分別為自2009年11月7日至2029年11月6日止，自2029年11月7日至2039年11月6日，合計30年；法院經過審理認為《租賃合同一》、《租賃合同二》雖在形式上互相獨立，但是兩份合同的主要條款基本一致，租期前后連貫，兩份租賃合同實質由租期為30年的一份合同拆分而來，有意規避了《合同法》第二百一十四條有關租賃期限不得超過20年，超過20年的，超過部分無效的規定，應認定《租賃合同二》無效。
二、上海迪士尼為租賃土地在中國土地管理部門辦理的“租賃預登記”無效
首先，在中國法律上根本沒有“租賃預登記”的概念。查詢中國法律法規，僅有針對不動產預告登記的相關規定。《物權法》第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。物權法提出的是預告登記的概念，而非“預登記”。而且物權法中規定的預告登記僅限于買賣房屋或者其他不動產的協議，并不包含租賃不動產的協議。所以無論是“租賃預登記”還是預告登記的做法，都不符合中國法律的規定。
其次，文章中提出“對于這種租賃預登記的做法，當時中國土地管理部門從未具體操作過，但也沒有明確的法律規定禁止。最終，中外雙方和中國政府部門都接受了這樣的變通模式”。土地管理部門在沒有明確的法律規定禁止的情況下，進行的這種突破是否符合法律規定呢？
筆者認為土地管理部門辦理“租賃預登記”沒有法律依據，屬于無效的具體行政行為。“法無禁止即可為” 是民法上的概念，指的是對于私權利主體而言，只要法律沒有明確規定禁止的行為，就都是合法的行為。而對于掌握公權力的國家機關來說，遵循的應該是行政法律的規則：“法無授權不可為”。即公權力機關在法律沒有明文規定的情況下，不可以隨意為自己創設權力。中國土地管理部門作為行政機關在沒有法律授權的情況下，進行“租賃預登記”，其行為是違反法律原則的，該具體行政行為應認定為無效。
因此上海迪士尼為租賃土地在中國土地管理部門辦理的“租賃預登記”無效，不能保護自己的合法權益。
綜上，上海迪士尼雖然采取“20年+20年”的土地租賃方法簽訂了系列的《租賃合同》，并且在中國土地管理部門辦理了“租賃預登記”，但是面臨民事和行政上都無效的可能。這種“20年+20年”租賃方法使得上海迪士尼的合法權益無法得到保障，在以后的經營過程中有可能給上海迪士尼帶來了巨大的法律風險！
特別聲明：由于本文僅根據網絡上兩篇新聞報道的敘述進行分析和研究，由于資料有限，難免有失偏駁和錯誤，結論僅供參考。
來源：法務之家閆擁軍
